Continuità delle imprese: interventi a sostegno – Decreto legge 8 aprile 2020, n. 23 (cosiddetto “Decreto Liquiditàˮ)

Nell’esame delle diverse opportunità, ma anche criticità, conseguenti alle misure legislative di contrasto agli effetti economici dell’emergenza pandemica da Covid-19, si rivela utile proporre, nel seguito, alcune ulteriori valutazioni in tema di accesso al credito, con specifico approfondimento sull’adeguatezza delle azioni di governo che gli Organi di Amministrazione delle Società riterranno opportuno adottare a sostegno e tutela del patrimonio sociale e della continuità delle imprese.

Misure previste dal “Decreto liquiditàˮ a sostegno della liquidità delle imprese…

Segnatamente e come ben noto, il d.l. 8 aprile 2020, n. 23, ha tra l’altro disposto, in sintesi:

• la modifica, fino al 31 dicembre 2020, della disciplina inerente il “Fondo Centrale di Garanzia per le PMI” con percentuali variabili di copertura dei prestiti in favore dei soggetti beneficiari, distinti sulla base di parametri quali il numero di dipendenti e l’importo dei ricavi, e l’erogazione dell’ammontare dei finanziamenti determinati sulla base di criteri quali-quantitativi (art. 13 del d.l. 23/2020);
• l’autorizzazione delle citate garanzie del Fondo anche su operazioni di rinegoziazione del debito, a condizione che risulti concesso un credito aggiuntivo alle imprese (art. 13 del d.l. 23/2020);
• l’ulteriore garanzia rilasciabile da SACE S.p.A. in favore di tutte le categorie di impresa subordinata a una serie di condizioni quali la durata e l’ammontare del finanziamento assistito e l’esclusione al 31 dicembre 2019 del soggetto beneficiario tra le “imprese in difficoltà” ai sensi del Regolamento (UE) n. 651/2014; garanzia applicata sulla base di distinte percentuali di copertura del prestito calcolate in relazione al numero di dipendenti e al valore del fatturato (art. 1 del d.l. 23/2020);

… e in materia di diritto societario

Lo stesso d.l. 23/2020 ha poi altresì previsto:

• il differimento al 1° settembre 2021 delle disposizioni inerenti il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (art. 5 del d.l. 23/2020);
• la sospensione degli obblighi di riduzione derivanti dal realizzo di perdite del capitale sociale e l’operatività delle eventuali relative cause di scioglimento verificatesi (perdite e cause) nel corso degli esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020 (art. 6 del d.l. 23/2020);
• la possibilità di valutare le voci rilevate nel bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 comunque sulla base della prospettiva della continuità delle imprese al sussistere, tra l’altro, della dichiarata esistenza della continuità delle imprese con riferimento al bilancio relativo all’esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020, ancorché non ancora approvato (art. 7 del d.l. 23/2020).

Adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e principio del business judgement rule

Orbene, le (nuove) opportunità di accesso al credito disciplinate dal cosiddetto “Decreto Liquidità” dovranno, a ben vedere, essere attentamente valutate dagli Organi amministrativi delle Società alla luce sì della scelta degli strumenti più adeguati per far fronte all’attuale grave crisi di liquidità ma, al contempo, nella sempre ed inequivocabilmente necessaria ottica prospettica di evidente tutela del patrimonio sociale e di salvaguardia della continuità delle imprese.

Più precisamente, le diverse sopra citate deroghe – alle cause di scioglimento e ai criteri di continuità delle imprese – non si estendono, invero, al dovere – statuito, a decorrere dal 16 marzo 2019, dall’art. 2086, secondo comma, del Codice Civile – rivolto alle imprese, che operano in forma societaria o collettiva, di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. 

Assetto organizzativo, amministrativo e contabile della Società che, pertanto, deve consentire all’Organo Amministrativo di tempestivamente individuare e misurare i principali rischi per la continuazione dell’attività, nonché di, altrettanto tempestivamente, monitorare la complessiva situazione economico-patrimoniale verificando la capacità dell’impresa a far fronte agli impegni finanziari almeno nei successivi sei / dodici mesi. 

In altri termini, e più precisamente, il ricorso (eventuale) alle differenti forme di finanziamento dovrà essere effettuato da parte degli Organi amministrativi nell’ambito di scelte consapevoli (i.e., agire informato) e sulla base di dinamiche imprenditoriali informate a criteri di validità economica e di fondamento giuridico, secondo una prospettiva aziendale valutata, rispetto alla indicata data del 23 febbraio 2020, sia “ex ante” sia “ex post” (sostenibilità del finanziamento e assenza di un aumento ingiustificato dell’esposizione debitoria): in ossequio, dunque e in ultima analisi, all’importante principio noto come business judgement rule oramai riconosciuto da consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cass. civ, sez. I, 22.6.2017, n. 15470 “… è pur vero tuttavia che, in tal tipo di giudizio (le scelte di gestione), può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere”; Cass. civ. 31.8.2016 n. 16166; Tribunale di Milano del 18.10.2019; Tribunale di Roma 20.2.2017 n. 3343; Tribunale di Roma 28.9.2015 n. 19198).

Assurance redatta da professionista terzo e indipendente

Sicché, in linea di principio, da parte della Corporate Governance di Società in difficoltà economico-patrimoniale e finanziaria a causa dell’emergenza sanitaria, potrebbe rivelarsi utile l’acquisizione di una apposita attestazione – incarico di assurance, ragionevole o limitata secondo la definizione del Principio Internazionale ISAE 3000, ovvero in conformità ai presupposti delineati dall’art. 10 del D.Lgs. 27 gennaio 2010 n. 39 – redatta da un professionista, terzo e indipendente, finalizzata, in sintesi, a:

(i) confermare l’assenza di una potenziale situazione di crisi / insolvenza della Società in data antecedente allo stato di emergenza sanitaria, e cioè “pre Covid-19”, quindi al 23 febbraio 2020 con riferimento alla situazione al 31 dicembre 2019 (esistenza, o meno, di squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dalla Società);

(ii) certificare l’effettiva esistenza dei presupposti richiesti dalle diverse recenti disposizioni normative per accedere al finanziamento garantito;

(iii) attestare la ragionevole sostenibilità degli oneri dell’ulteriore indebitamento (finanziamenti adottati / da adottarsi) con i flussi di cassa che l’impresa sarà in grado di generare secondo il plausibile scenario e verosimile andamento prospettico aziendale, unitamente all’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.